Généalogie du 9ter

« Circonstances exceptionnelles », « situation humanitaire grave »… : le droit belge n’a jamais réussi à formuler clairement les conditions mises à l’« asile médical ».

Avant la création de l’article 9ter de la loi belge dite « des étrangers »1, l’article 9 alinéa 3 de cette loi permettait à toute personne étrangère de solliciter une autorisation de séjour pour « circonstances exceptionnelles ». La demande pouvait être introduite depuis la Belgique et des situations humanitaires particulières pouvaient justifier l’octroi d’un séjour sur cette base. La loi ne précisait pas la notion de « circonstances exceptionnelles », mais il était admis qu’un état de santé préoccupant pouvait justifier l’introduction d’une telle demande en raison d’une impossibilité de voyager ou d’un manque éventuel de  traitement efficace de la maladie sur place.

La création de la procédure 9ter

Lors de la transposition en 2006 de la Directive européenne 2004/83/CE dite « Qualification », on introduisit en droit interne le concept de protection subsidiaire. Cette protection concerne les personnes qui ne peuvent prétendre au statut de réfugié mais qui ont besoin de protection internationale parce qu’elles risquent, en cas de retour, d’être victime d’un traitement inhumain et dégradant2. Le législateur belge a alors choisi de transposer cette notion de deux façons : d’une part, en élargissant la protection dans la procédure d’asile3 et, d’autre part, en créant une procédure spécifique de protection pour raisons médicales, l’article 9ter de la loi des étrangers, qui octroie une autorisation de séjour à l’étranger souffrant d’une maladie présentant un risque réel pour sa vie ou un réel danger de traitement inhumain ou dégradant lorsqu’il n’existe aucun traitement adéquat dans son pays d’origine. Et cela, en application de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme relative à l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et dégradants prévue à l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH). Ainsi, seule la Belgique dispose actuellement d’une procédure spécifique de « protection médicale », les autres États européens considérant la « régularisation médicale » comme faisant partie de la protection subsidiaire au sens strict4.

Deux catégories de demandeurs : des droits différenciés ?

La lecture des travaux préparatoires de l’article 9ter montre que la décision prise par le législateur de créer une procédure de protection médicale en dehors de la procédure d’asile a été avant tout une question d’opportunité. Cela s’explique entre autres par l’allocation de certains budgets, par la charge de travail, par la nature de l’examen mais aussi par l’absence de compétences en la matière des instances d’asile comme le Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides (CGRA) et le Conseil du contentieux des étrangers (CCE) qui n’étaient pas outillés pour évaluer la situation médicale d’un étranger.

Seule la Belgique dispose actuellement d’une procédure spécifique de « protection médicale », les autres États européens considérant la « régularisation médicale » comme faisant partie de la protection subsidiaire au sens strict

Avec comme résultat deux types de demandes et donc deux catégories de demandeurs : d’un côté, les demandeurs de protection subsidiaire relevant de la procédure d’asile gérée par une instance indépendante, le CGRA et, de l’autre, les demandeurs de protection médicale qui suivent une procédure de régularisation liée au pouvoir discrétionnaire du ministre et de son délégué, l’Office des étrangers (OE)5. De ce fait, il existe des différences de droits entre les deux catégories de demandeurs, les demandeurs de 9ter ayant généralement moins de droits que les demandeurs d’asile. Ainsi, les premiers n’ont pas droit aux soins (sauf si urgence) ni à l’aide sociale dans l’attente d’une décision sur la recevabilité de leur demande. Ils n’ont pas accès au marché du travail, même lorsque leur demande est recevable et ne peuvent déposer un recours suspensif au CCE lorsque leur demande est rejetée.

La Cour constitutionnelle belge a jugé en 2008 que le choix du législateur de mettre en place deux procédures d’octroi de la protection subsidiaire distinctes, selon que le traitement inhumain et dégradant est motivé par l’état de santé du demandeur ou par un autre motif, respectait le principe d’égalité et de non-discrimination6. En 2009, cette même Cour a toutefois jugé qu’il existait une différence de traitement non raisonnablement justifiée entre ces deux catégories de demandeurs, l’article 9ter obligeant les demandeurs de protection médicale à prouver leur identité par un document d’identité alors que cette obligation n’est pas imposée aux autres demandeurs de protection subsidiaire7. Fin 2010, l’article 9ter fut modifié notamment sur ce point et l’exigence de prouver l’identité fut assouplie en partie. La Cour a récemment validé ces nouvelles dispositions8, acceptant ainsi que des différences de traitement entre ces deux catégories soient justifiées notamment au regard de la nature de l’examen opéré dans l’une et l’autre procédure.

Le lien avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme

La protection pour raisons médicales est par essence liée à l’interdiction absolue de la torture et des traitements inhumains et dégradants prévue à l’article 3 de la CEDH. Concernant les personnes étrangères gravement malades et la question de leur éventuelle expulsion comme pouvant être contraire au prescrit de l’article 3 de la CEDH, la Cour strasbourgeoise a eu l’occasion de se prononcer à plusieurs reprises9 d’une façon particulièrement sévère. Le raisonnement de la Cour peut se résumer comme suit10 : bien que tout État contractant ait l’obligation de vérifier si une expulsion depuis son territoire d’un étranger gravement malade (physiquement ou mentalement) risque de constituer un traitement inhumain et dégradant à son égard, le simple fait que l’expulsion influence l’état de santé ou l’espérance de vie de l’intéressé ne suffit pas pour l’empêcher. Dans des cas très exceptionnels, du fait de circonstances humanitaires impérieuses, l’État peut être tenu responsable d’avoir causé un traitement inhumain et dégradant en renvoyant la personne, violant ainsi ses obligations découlant de l’article 3 de la CEDH. Ainsi, le seuil de gravité exigé par la Cour européenne est très élevé : il y a violation potentielle de l’article 3 de la CEDH uniquement quand la maladie grave est arrivée à un stade final, irréversible.

Tout en constatant qu’il existe des disparités socio-économiques importantes entre les pays d’accueil et les pays d’origine et que les progrès de la médecine et le niveau de traitement disponible peuvent varier considérablement, la Cour considère que l’article 3 de la CEDH ne peut aboutir à obliger les États à pallier ces disparités en offrant des soins de santé gratuits et illimités à tous les étrangers résidant illégalement sur leur territoire.

Trois juges de la Cour ont cependant exprimé des opinions contraires à cette jurisprudence mais il faut constater que la Cour est bien frileuse lorsqu’il s’agit de prendre position sur des questions de droits fondamentaux ayant des implications socio-économiques ou liées à la politique migratoire des États. Une telle sévérité basée sur de telles considérations est en contradiction avec l’esprit protecteur et absolu de l’article 3 de la CEDH.

Les juridictions belges se montraient jusqu’il y a peu moins sévères que la Cour européenne. Le stade de la maladie ne doit pas être irréversible mais devait présenter un degré de gravité suffisant pour qu’une expulsion soit contraire à l’article 3 de la CEDH11. Mais depuis peu, l’OE fait clairement référence dans ses décisions à la jurisprudence de la Cour européenne et au degré de gravité exigé pour l’application de l’article 3 de la CEDH. L’administration belge écarte ainsi toute une série de demandes 9ter sous prétexte que la maladie invoquée ne constitue pas une menace directe pour la vie de l’intéressé.

 

L’avis du forum « asile et migrations »
Le Forum asile et migrations (FAM) publiait en mai 2011 une note reprenant une série de problèmes que pose la procédure 9ter actuelle ainsi que différentes recommandations. Le FAM demande que la procédure se base sur des critères clairs et aboutisse rapidement à une réponse de qualité afin de mettre un terme à l’insécurité juridique dans laquelle se trouvent les personnes gravement malades dans l’impossibilité de retourner dans leur pays d’origine pour s’y faire soigner. Parmi les recommandations formulées dans cette note figurent :

  1. Un traitement plus rapide en recevabilité et au fond des demandes 9ter et l’engagement de fonctionnaires et de médecins en suffisance pour garantir un traitement de qualité des demandes.
  2. Un recours suspensif de plein contentieux auprès du Conseil du contentieux des étrangers contre les décisions négatives prises par l’Office des étrangers.
  3. La mise en place au niveau européen d’une banque de données médicales indépendante comprenant des informations qualitatives et objectives sur l’accès aux soins dans les pays d’origine.
  4. L’accès au marché du travail des demandeurs 9ter recevables ou en attente de décision 6 mois après l’introduction de leur demande.

 

 

Notes:
1 Loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers.
2 Article 15 b) de la Directive Qualification.
3 Article 48/4 de la loi du 15 décembre 1980.
4 L’atteinte grave au sens de l’article 15 de la Directive Qualification devant en principe être infligée par un acteur « personne physique ».
5 L’article 9 alinéa 3 de la loi du 15 décembre 1980 fut abrogé au profit de deux nouveaux articles, le 9bis et le 9ter relatifs respectivement à la régularisation pour circonstances exceptionnelles et à la régularisation médicale.
6 CC, 26 juin 2008, n° 95/2008.
7 CC, 26 novembre 2009, n° 193/2009.
8 CC, 28 juin 2012, n° 82/2012.
9 Voir notamment sur la question les arrêts : CEDH, D. c. Royaume-Uni, 2 mai 1997, CEDH, Yoh-Ekale Mwanje c. Belgique, 20 décembre 2011.
10 Voir l’arrêt de principe rendu en Grande chambre par la Cour et l’opinion dissidente commune : CEDH, N. c. Royaume-Uni, 27 mai 2008.
11 À ce sujet, voir l’analyse de S. Bouckaert dans : M-C. Foblets, D. Vanheule en M. Maes (ed.), Dertig jaar vreemdelingenwet, in Migratie- en migrantenrecht, Brugge, die Keure, 2011, p.192.
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